[內容提要]民法上的無權處分制度涉及了合同效力、不當得利、侵權損害賠償、善意取得等諸多理論問題，加之無權處分行為在實踐中表現形式各異，使其所涉及的法律關系愈加變得撲朔迷離。本文從不法出租他人房屋的案例入手，對無權處分行為所產生法律關系的性質、效力以及權利義務的確定，進行了有益的探索。

[關鍵詞]無權處分 侵權 不當得利 租賃


楊某等系一房屋的權利人，經管該房物業的物業公司未經授權，即以自己名義將房屋出租給第三人居住使用，至案件發生前已收取第三人租金共計 4030元，除向稅務機關交納了房產稅、營業稅等計707.88元外，實際獲利3322.12元。楊某等以物業公司侵犯其合法權益為由，起訴法院要求物業公司賠償損失4030元，后又將訴由變更為返還不當得利。
一、不法出租他人房屋行為的法律性質及后果
以上案件由非權利人不法出租他人房屋而引起，該不法出租行為屬于無權代理還是無權處分，其法律定性頗值討論。
按照民法通則以及合同法的規定，無權代理是指行為人在沒有取得本人授權、超越授權或授權失效之后仍以被代理人名義實施的民事行為；而無權處分則指非權利人、未經權利人授權的行為人或處分權利受限制的權利人對權利標的物進行的處分行為 ，該處分指法律上的處分。兩者的共同點主要是，行為人不具有實施相應行為的合法主體地位；區別在于，兩種情況下行為人實施行為的性質和范圍不完全相同、行為人實施行為時的名義不同以及善意第三人的判斷標準不同。
筆者認為，對于本案中無權代理和無權處分的區分，可以簡單地從行為人實施行為時的外觀加以判斷：無權代理行為人以權利人代理人的名義實施行為，而無權處分行為人則以處分人本人名義作出行為。物業公司在對外簽訂租賃房屋合同時以“權利人”而非代理人的名義出現，其在未取得合法權利之前實施了處分房屋使用權的行為，應屬無權處分。
對于無權處分的性質，由于法律規定并不明確，在實踐中存在一定的爭議。結合本案來講，對于不法出租他人房屋產生的無權處分行為的性質，有以下幾種理解：
（1）該行為屬于民事侵權。理由是：物業公司在明知房屋所有權歸屬的情況下，私自將他人房屋出租牟取不法利益，侵害了房屋所有人的財產權并致權利人受損。從法律構成要件來看，物業公司的行為具備了侵權構成的四項要件：物業公司出租他人房屋的行為違法；物業公司的主觀過錯明顯；房屋權利人存在損害事實；物業公司的行為與房屋權利人權益受損之間存在因果關系。
（2）該行為構成不當得利。理由是：物業公司占有租金沒有法律依據，且致權利人相應損害，構成法律上之不當得利。其認為不構成侵權的理由是：侵權情況下損害事實是指受害人因侵權人的侵權行為造成經濟利益上比原先有減少或比未受侵害之前更多的支出，本案情況由于房屋所有權人并不是必然會獲取房租，因此也就不存在比原先減少或更多支出的情形，即不存在被侵權的損失；從侵權法填補受害人損害的功能來看，由于損害無法證明，適用侵權行為法對房屋所有人權利的保護就無法實現。王澤鑒先生即持此觀點。
（3）不當得利和侵權競合。持此觀點者認為，本案情形中不當得利和侵權造成權利人所謂利益受損的解釋規則應當是一致的，原因在于：租金對于權利人來說并非是既有利益。因此，這里的損害應當既包括積極利益的減少，也包括消極利益的增加，權利人在正常情況下可以預期得到的利益也應包括在法律保護的利益范圍中。本案房屋權利人在權利正常行使狀態下可得利益的損失即合法權益的損害。對于具體訴訟的操作來講,又分為兩種觀點：一是認為當事人在選擇一種權利請求后另一種權利請求方式自動消滅；種觀點則認為在一種權利請求經過訴訟程序但不能完全補足受害人損失時，該受害人可以選擇行使另一種權利請求進行訴訟。
一、二審法院在處理案件時對原告變侵權訴由為不當得利均予以了確認，但對于是否存在競合未給予明確意見。筆者認為，不法出租他人房屋情形下可能存在以下兩個方面的損失：一是房屋被占用及房屋占用過程中附屬財產設施的損失，二即本案爭議的租金的損失。就前者而言，這些損失屬于侵權構成中的“損害”應無異議，即，房屋占用人對權利人對房屋物權行使的妨礙及對房屋附屬財產的損壞造成了權利人的損失。就后者而言，侵權構成中的“損害”需以實際損害為限系學界通說，且該立論亦為實務部門所廣泛接受，由于本案租金不屬房屋權利人的既有利益，因此，從客觀上講，物業公司占有租金并未造成權利人實際損害，不能構成侵權；同時，民法通則以及相應的司法解釋對于不當得利中所謂的“不當利益”及“他人損失”的范圍均未明確限定，但租金屬于法律上的“利益”應無歧義，至于是否屬于“他人損失”，王澤鑒先生有精辟的論述，“出租房屋而所生利益，就權利歸屬內容而言，應歸物之所有人取得”。其認為，此種情形下的租金應認定為房屋權利人的“損失”。該立論的出發點在于，不當得利制度的設立意圖主要就是排除非權利人沒有合法依據的獲益，而從公平合理的角度來講，該利益的返還對象應當是權利人。筆者贊同王先生的觀點。在法律無相反規定的情況下，在本案情形下將租金這一可得利益納入不當得利制度中“他人損失”的范圍屬于對法律的合理解釋，這樣的解釋有利于維持私法利益的平衡。
綜上，筆者認為，不法出租他人房屋的行為同時違反了侵權和不當得利的法律規定，但侵權和不當得利救濟適用的范圍并不重合。就本案爭議的物業公司占有租金而言，并不構成對于房屋權利人的侵權，本案權利人以不當得利為起訴更加合適。如果他人仍不法占有房屋或房屋權利人發現在房屋出租過程中存在房屋或附屬財產的損壞，其可另以侵權提起訴訟。
本案中，訴訟以返還不當得利提出主張，那么，物業公司4030元收入中哪些部分屬于應當返還的不當得利，其已向稅務部門繳納的稅金以及物業公司因此租賃行為發生的經營成本是否可以從收入中予以扣除。
根據較高法院關于《民法通則》若干問題的意見（修改稿）第150條規定，“返還的不當得利，應當包括原物和原物所生的孳息”。本案中，“原物”即被不法出租的房屋，“原物所生的孳息”即房屋出租的租金。根據以上規定，不法行為人在返還不當得利時不得扣除進行違法行為支出的費用成本。從法理上來講，如果允許違法人扣除違法成本，那就勢必達不到懲罰違法人、保護權利人利益的立法目的。因此，不當得利人應將未扣除任何成本包括已向稅務部門繳納的稅金在內的全部不法所得一并返還權利人，關于權利人獲取租金后如何繳納稅金以及稅務部門如何返還物業公司前筆已繳納稅款的問題，則屬于其他的法律關系，對本案的定性和不當得利返還范圍的確定均無影響。本案一審法院以物業公司實際獲利3322.12元為限確定不當得利數額存在理解上的偏差，二審法院改判不當得利為全部的租金4030元是正確的。
二、因不法出租他人房屋所訂立合同的效力認定及法律后果
前面討論了不法出租人和房屋權利人之間無權處分的性質和法律后果，與此相關的另一個重要問題是：物業公司因不法出租行為而與承租人訂立的租賃合同的效力如何。筆者認為，這個問題涉及了房屋權利人與承租人之間以及不法出租人與承租人之間兩個層面的關系。
實踐中，對我國合同法第51條規定較為統一的理解是，在無權處分行為訂立的合同成立后，如果無權處分人經權利人事后授權追認，則無權處分行為所訂立的合同直接在權利人與第三人之間發生法律效力; 如無權處分人事后取得相應權利，則該合同在處分人和第三人間發生法律效力。由此可見，我國法律為無權處分行為訂立合同的生效設定了一定條件，在這些條件確定之前，無權處分形成的合同既非自始無效亦非可撤銷，而是屬于效力待定。對于既無權利人追認又無權利轉移至處分人情形下無權處分所產生法律關系的效力，我國的相關法律沒有明確規定，實踐中存在諸多爭論。
對此，梁慧星先生認為，合同法第51條確定了無權處分情況下合同生效的條件，如果條件沒有滿足，則合同無效 （以下稱“無效論”）。韓世遠先生則認為，合同法51條規定的是無權處分情形中處分行為生效的條件，不管條件是否成就，因無權處分訂立的合同在無權處分人與第三人之間確定有效 （以下稱“有效論”）。無效論的立論基礎在于，我國民事立法及理論中對物權變動未要求同時訂立債權合同和物權合同，根據我國合同法律規定和司法實踐，債權合同效力一般均涉及了物權的轉移，即物權轉移系履行債權合同的當然義務，因此，處分人在訂立涉及物權變動的債權合同時應當具備處分權。有效論則認為，債權合同的訂立并不直接產生物權變動的效果，物權變動必須以處分人有處分權為前提。該觀點以債權行為和物權行為的效力應作區分為據，將無權處分訂立的合同區分為締約和履約兩個不同層面：在締約的層面上，無權處分訂立的合同對于締約雙方的無權處分人和第三人具有法律約束力，合同有效；在履約的層面上，合同約束訂立合同的無權處分人和第三人，而對權利人則不具有法律約束力。不管是締約還是履約，無權處分人和第三人之間訂立的合同對于權利人的財產不能產生強制執行的效力。德國和瑞士等國的立法亦持有效論觀點。
筆者認為，相比較兩種觀點而言，有效論更注意維護合同關系的穩定，有利于保障權利人及處分行為相對第三人的利益平衡，也更加符合成熟市場經濟體系下對公平、效率和安全價值的追求。但是，從我國合同法關于合同訂立及效力認定的立法模式來看，合同法第51條顯然堅持合同訂立必須存在真實意思表示的立場，要求訂立合同的處分人對于所處分的財產具有處分權；同時，該條將無權處分人與第三人以及權利人與第三人之間的合同效力作了一體規定的措詞產生的結果是，除了具備該條規定的補救行為外，不管是在權利人與第三人之間，還是在無權處分人與第三人之間，合同均屬無效。
對于合同法第51條情形下合同效力的確定，合理解釋“他人財產”對司法實踐具有相當重要的意義。筆者認為，按照該條的文意，“他人財產”的認定

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