中國房地產報：既然《物權法》遵循的個原則就是“平等”，那么集體所有的土地是不是應該和國有土地一樣對待，同權同價？廣東曾實現農村集體建設用地使用權可上市流轉，這是否違反《物權法》？

江平：《物權法》在立法過程中，土地用益物權是爭論的問題。核心在于兩個方面，頭先是土地使用權的流通范圍到底有多大？再者就是改革的方向要不要在物權法中體現出來？較后成稿的第128條中規定，“土地承包經營權人按照農村土地承包法的規定，有權將土地經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”這其中包含兩個意思，，《物權法》在此的原則完全遵循土地承包法；，我們可以注意到這條說法同第143條的差別，盡管前者對流轉方式沒有說完全，但后者對建設用地的使用權卻明確指出可以“出資、抵押”。這就說明，對農村承包土地是限制流通。

然而，廣東的做法已經成為事實，法律與現實之間也有很大差距。現在房價居高不下，在集體土地上蓋房子便宜，所以購賣雙方一拍即合。《物權法》起草時曾探討過這一問題，專家認為可以在農村集體土地上蓋房子、購賣、居住。但在二級市場上應該完全禁止，就是不能再賣。這相當于承認了事實上“小產權”的合法地位，但完全限制流通。

對廣東個案的理解，我個人認為發達地區和邊遠地區的做法可以不一樣。隨著城市化的進程加快，城市里也必然有集體土地，現行的《土地管理法》要求只能耕種，但已經不符合發展的需要。

中國房地產報：北京市國土資源局局長安家盛表示，對所謂“小產權”房做停工停售處理，與此相關的不法村集體組織負責人和不法開發商將因此受到相應處罰。那您是否認為“鄉產權”、“小產權”需要得到《物權法》保護？

江平：我個人認為，這是《物權法》無法解決的難點，只能按照《土地管理法》的有關規定解決。現在城鄉一體化還在試點之中，配套法律的改革也需要有個過程。

宅基地的使用權問題和在集體土地上蓋房子賣一樣，非常為難。較早的草案之中，曾寫在集體土地上蓋房屋可以抵押、可以賣，但宅基地不可以。這無疑又成為法律的死角。《物權法》第180條規定，債務人有權抵押建筑物和其他土地附著物，而第184條規定，宅基地不可以抵押。如果說房子可以抵押，但無償劃撥的土地不可以，把土地賣了，可以判合同無效，但這二者如何界定？有專家曾建議在宅基地使用權上做出嚴格禁止的規定，各方仍然對此有爭議。較后在專門針對此的表述中去掉了“農村宅基地不可流轉”這句話，變成了第153條，“適用土地管理法等法律和國家有關規定。”

實際上，“國家有關規定”也包含地方的法律法規，可以說，這種表述是比較含糊和留有余地的。

中國房地產報：據了解，農村土地流轉模式在重慶出現新突破。重慶市工商局宣布允許該市農民以土地承包經營權直接入股，您認為農村宅基地的出路到底在哪里？

江平：我個人認為，宅基地有兩條出路，是市場化，實行有償取得，但這非常難，如果有錢就去購宅基地，耕地就更難保障，市場更亂。則是隨著經濟發達地區的城鄉一體化，加上戶籍改革，允許重慶、廣東等地區作為統籌城鄉綜合配套改革試驗區探索的農村土地流轉新模式。《農村土地承包法》特別規定，承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。重慶的做法并不是拿土地入股完全從事農業，同時也從事工業和商業，這樣的情況是否允許呢？土地入股應該開放到多大范圍，同樣是一個爭議不小的問題。較近修改的《公司法》規定，可以用來出資的資產的三個要件，是可用貨幣評估、可轉讓以及法律法規不禁止。那么，是否可以以農村的承包經營地入股？它可以用貨幣衡量，可以轉讓，但究竟法律法規允許不允許？這其中存在著一些漏洞。此前，《物權法》曾針對宅基地問題考慮“轉讓后不得再申請宅基地”，但后來考慮到現實狀況，無法通用。

以上情況都說明，土地問題需要保持現狀，保持穩定，因地制宜，必須要區別對待，留有余地。

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